Foto: Archivo | La Estrella
Por Anayansi Turner
El consentimiento previo, libre e informado que exigen los instrumentos internacionales sobre poblaciones indígenas es requisito para la viabilidad de estos proyectos de minería a cielo abierto
28 de febrero, 2011.- La consulta y participación ciudadana en la toma de decisiones que los afectan, son demandas sociales que han tomado mucha fuerza en los últimos años y su ausencia constituye una gran debilidad de nuestras democracias formales, las que, históricamente, han pretendido circunscribir la intervención de las mayorías en la cosa pública a la emisión del voto en los procesos electorales.
Estas demandas, por mayor consulta y participación, han adquirido la forma de normas en la Constitución y en la legislación nacional, en materia administrativa, ambiental, urbanística, parlamentaria, etc., aunque no exentas de mecanismos de control social que siempre se reserva el Estado.
El derecho a la consulta de los pueblos indígenas panameños cobra mucha vigencia actual, debido a la treintena de proyectos transnacionales hidroeléctricos y mineros que están por ejecutarse en sus tierras ancestrales, y en medio de la aprobación reciente del Código Minero, el cual no fue consultado previamente a los mismos.
La consulta en la jurisprudencia internacional
Los instrumentos internacionales imprescindibles sobre esta materia son: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, los Convenios 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La Declaración, aunque no es un convenio o tratado, constituye fuente de interpretación de los tribunales internacionales, regionales o nacionales en materia de derechos indígenas. El Convenio 107, al ser ratificado por Panamá, es de cumplimiento obligatorio para nuestro país. El 169, aún no se ratifica, a pesar de las demandas sistemáticas de los pueblos originarios panameños (desde hace veinte años) y de los diversos órganos de tratados de derechos humanos de Naciones Unidas.
La doctrina y jurisprudencia adoptada por los organismos internacionales exigen la obligatoriedad de la consulta en términos de un ‘consentimiento libre, previo e informado’ para proyectos de desarrollo que afecten directamente a estas poblaciones, indistintamente de si han ratificado el Convenio N° 169. Por lo tanto, las argumentaciones gubernamentales tendientes a evadir esta ratificación no tienen sentido, a la luz de los estándares internacionales vigentes y con base en la consideración de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos de que los derechos humanos son evolutivos.
La participación significa tomar en cuenta a los pueblos indígenas en los procesos de adopción de decisiones que los afectan. La consulta es una forma de participación democrática de los pueblos indígenas y según la Comisión de Expertos de la OIT, es garantía medular en la realización de sus demás derechos.
Esta debe reunir una serie de condiciones: realizarse de acuerdo a procedimientos apropiados, es decir, conforme a sus tradiciones; hacerse a través de sus instituciones representativas (reconocidas por ellos como genuinos representantes); ser de buena fe, lo que significa que debe realizarse a través de un diálogo franco entre las partes, sin manipulación ni persecución; y debe tener como finalidad el consentimiento ‘libre, previo e informado’.
El consentimiento libre, previo e informado significa que la consulta debe estar libre de coacción y manipulación, ser anterior a su aprobación definitiva e implicar la más completa y previa divulgación –en su propia lengua– del proyecto en las comunidades. Este consentimiento se exige, de manera enfática, en los siguientes casos: desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras, privación de sus bienes culturales, confiscación o daño a sus tierras y recursos tradicionalmente poseídos y ocupados, desarrollo de actividades militares y cualquier proyecto que afecte sus territorios y recursos, ‘particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo’.
A pesar de que Panamá sólo ha ratificado el Convenio 107, tanto el Comité de Derechos Humanos como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial le han manifestado al gobierno nacional su preocupación por no haber obtenido el ‘consentimiento previo, libre e informado’ por parte de las comunidades para la explotación de los recursos naturales en sus territorios.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente que el derecho de propiedad, ampara el derecho al territorio de las poblaciones indígenas, pues está vinculado a su propia cosmovisión y a una dimensión intertemporal (Caso Magagna Aiwas Tingni vs. Nicaragua).
En cuanto a los recursos naturales existentes en dichas tierras, la jurisprudencia de la Corte, en los casos Yakye Axa y Sawhoyomaxa vs. Paraguay y el del Pueblo Saramaka vs. Surinam (sentencia del 28 de noviembre de 2007), han determinado que ‘los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han ocupado durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo’.
Para ello, la comentada sentencia establece el cumplimiento de las garantías siguientes:
Participación efectiva del pueblo indígena, según sus costumbres y tradiciones, garantizada por el Estado, con respecto a cualquier plan de inversión, exploración o extracción que se realice sobre su territorio.
Beneficios razonables del plan de desarrollo, a favor del pueblo indígena, asegurados por el Estado.
Estudio previo del impacto social y ambiental realizado por entidades independientes e idóneas, bajo la supervisión del Estado.
En el caso de los Saramaka, la Corte es enfática en que el Estado no sólo debía consultar, sino obtener su consentimiento, ya que ‘cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala y mayor impacto, el Estado tiene la obligación del consentimiento libre, informado y previo según sus costumbres y tradiciones’.
La consulta en la legislación nacional
El derecho al territorio de nuestras poblaciones indígenas ha sido consagrado claramente en la Constitución Política, desarrollado por las Leyes comarcales correspondientes, que establecen el régimen de propiedad colectiva y, por tanto, se prohibe la apropiación privada o enajenación de dichas tierras a cualquier título. Los recursos naturales existentes en la comarca también son patrimonio colectivo de los pueblos indígenas.
Corresponde a los Congresos Generales de dichos pueblos conocer (en la ley emberá-wounan) o aprobar (en la ley ngöbe-buglé y en la Ley Fundamental kuna) las actividades productivas y extractivas que se desarrollen en su territorio.
Según la legislación comarcal, entre los kunas de Kuna Yala, el Congreso General debe dar su aprobación a cualquier proyecto productivo o extractivo o de explotación de los recursos naturales sobre su territorio, de lo contrario, procede su suspensión inmediata. Entre los ngöbes-buglés, el Congreso debe someter el proyecto a aprobación de su pueblo a través de un referéndum. Entre los emberás corresponde al Ejecutivo dicha aprobación, pero garantizando la participación de delegados del Congreso en la negociación y los beneficios a favor de la población.
Los kunas de Madugandí se remiten a convenios internacionales y los de Wargandí los supeditan a la fiscalización de su Congreso General. Los estudios de impacto ambiental se exigen en las leyes que rigen a los kunas y a los gnóbes-buglés.
Por otro lado, la ley ambiental (Ley N° 41 de 1998) y la de transparencia (Ley N° 6 de 2002) también obligan a la consulta de los pueblos originarios cuando se trate de iniciativas legislativas (Caso de Código minero) que afecten sus derechos.
Nuestro criterio es que el consentimiento previo, libre e informado que exigen los instrumentos internacionales sobre poblaciones indígenas es requisito para la viabilidad de estos proyectos de minería a cielo abierto, y que la legislación interna debe interpretarse en conjunto con los instrumentos internacionales.
El gobierno no puede violentar esta normatividad nacional e internacional que favorece la participación y consulta de los pueblos originarios.
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Fuente: Portal informativo La Estrella: http://www.laestrella.com.pa/online/impreso/2011/02/27/el_derecho_a_la_consulta_de_los_pueblos_indigenas.asp
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