Bloqueo del río Marañón. Imagen: La Voz de la Selva
- Test de los derechos de los pueblos indígenas, a propósito del Caso Morona
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
1 de octubre, 2011.- En los últimos días la prensa ha dado cuenta de un conflicto entre el Pueblo Indígena Shuar y la empresa petrolera Talismán. Según un pronunciamiento y una carta abierta de la organización Shuar de Morona (OSHOEM), actualmente la empresa canadiense Talismán viene explotando el petróleo en el territorio Shuar en el distrito de Morona, provincia de Datem del Marañón, Región de Loreto, en el lote 64 para ser más exacto. El problema que surge es que en ningún momento la concesión fue consultada.
De igual forma se denuncia que estas actividades vienen generando con conjunto de impactos negativos en la vida del pueblo Shuar insostenibles y violatorios de un conjunto de derechos de los pueblos indígenas. Según la información disponible, el pueblo Shuar ha intentado negociar directamente con la empresa sin mucho éxito, razón por la cual optó por la medida de fuerza del cierre temporal del río Morona, medida que ya fue levantada.
Casos como este permiten poner en evidencia un estilo de negociación de los pueblos indígenas que debe ser revisado, pues incurren en una serie de errores que comprometen la eficacia de sus esfuerzos.
Es por esta razón que en este artículo intentaremos reflexionar sobre cuáles deberían ser los criterios que los pueblos indígenas deben de tener muy presente al momento de negociar con el Estado y con las empresas privadas, según nuestro criterio. El debate está abierto.
Principales errores de los pueblos indígenas al negociar con el Estado y las empresas
1) Se debe negociar en principio con el Estado, pues a diferencia de la empresa este tiene la función de no solo de respetar los derechos de los pueblos indígenas, sino de garantizar que los particulares (las empresas) respeten los mismos. (art. 44 de la Constitución – CP y el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - CADH).
2) Se exige a la empresa como si esta nos diera “concesiones”, cuando en realidad debe exigirse el respeto a los derechos de los pueblos indígenas. La diferencia está en que las concesiones dependen de la “generosidad” de la empresa o del Estado, mientras que los derechos se deben cumplir por exigencia del ordenamiento jurídico, independientemente que las empresas o el Estado sean generosos o sensibles. Un acto público privado que no respeta un derecho constitucional es nulo.
3) No recurren al sistema de justicia cuando las empresas y el Estado no respetan los derechos de los pueblos indígenas. Olvidan que los jueces son los encargados de proteger los derechos cuando el poder y los políticos no lo quieren hacer.
4) Los pueblos indígenas no invocan ni sustentan sus demandas en los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT (C169), a pesar que estos tienen rango constitucional y tiene mayor jerarquía que las normas legales y reglamentarias que regulan el sector minero energético. La argumentación en base a derechos tiene el potencial de legitimar las demandas, pues su incumplimiento implica una violación al Estado de Derecho. Asimismo, tienen una capacidad de deslegitimación cuando se critica a alguna autoridad pública por violarlos. Esta fuerza política del derecho es desperdiciada sistemáticamente por los pueblos indígenas.
5) Los derechos de rango constitucional como son los derechos de los pueblos indígenas, no solo obligan al Estado sino que también obligan a las empresas privadas. Por ello es un error no exigir a estas empresas el cumplimiento de estos derechos. Un buen ejemplo lo constituye el derecho a compartir beneficios. Los Shuar en ningún momento señalan que el derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios de la explotación de recursos naturales en sus territorios, es un derecho contenido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y que debe ser cumplido indefectiblemente.
Derechos intangibles (1) de los pueblos indígenas que bajo ninguna circunstancia pueden ser violados cuando se explotan recursos naturales en sus territorios
Existen derechos y principios que son “intangibles”, es decir, que bajo ningún supuesto pueden ser afectados, incluso cuando entran en conflicto con otros derechos y principios. Estos deberán ser respetados en todo momento.
1) El derecho de los pueblos indígenas a existir como pueblo indígena, es decir, la obligación del Estado de protegerlos a efectos de evitar la extinción de los mismos, (art. 2.1 de la CP93 (2)). Esto implica la no aprobación de proyectos que amenacen la supervivencia física y cultural de los pueblos indígenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 128).
2) El derecho al acceso de los recursos naturales que permiten la sobrevivencia de los pueblos indígenas.
3) El respeto a la dignidad de los pueblos y la prohibición de ser tratados con violencia o algún tipo de coerción, (art. 1 y 1.1 de la CP93 y 3.2 del C169 (3)
4) El derecho a la vida y a la salud de cada uno de los miembros de los pueblos indígenas, lo que supone la prohibición de poner en peligro los mencionados derechos de cada uno de ellos (art. 2.1, 7 y 44 de la CP93),
5) El derecho a la integridad física (territorios y alimentos) (art. 2.1, 5.d del C169),
6) El derecho a la identidad cultural (identidad, instituciones y costumbres) de los pueblos indígenas, el cual trae como correlato la obligación del Estado de proteger el pluralismo cultural y étnico (2.19 de la CP93 y 5.a del C169),
7) El derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado de los pueblos indígenas (2.22 de la CP9 y 7.4 del C169) lo cual ocasiona el deber estatal de prevenir la contaminación ambiental. Esto también acarrea el debes estatal de acción inmediata de suspensión, reparación y prevención de daños ulteriores (Corte IDH, sentencia Saramaka párr.39 (4)).
8) El derecho a un estudio de impacto ambiental debe ser realizado con la participación de los pueblos indígenas y debe medir el impacto social, cultural y espiritual de la medida prevista de ser adoptada. (art. 7.3 del C169)
9) El estudio de impacto ambiental debe ser realizado por una institución independiente y técnicamente capaces. (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 129)
10) El derecho a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios (art. 15.2 del C169, Corte IDH, sentencia Saramaka párr. 129).
11) El derecho a indemnizarse por los daños que se generen a los derechos de los pueblos indígenas. (art. 15.2 del C169).
12) El derecho a la implementación efectiva de los estándares legales existentes (art. 2 CADH (5) y 44 de la CP93).
13) El derecho a la revisabilidad de los actos administrativos (concesiones) no consultados con los pueblos indígenas (Corte IDH, sentencia Saramaka, párr. 196).
14) La inconstitucionalidad de los actos normativos o administrativos posteriores a 1995 (entrada en vigencia del Convenio 169) no consultados. (TC 00022-2009-PI/TC, f.j. 10 y STC 06316-2008-PA/TC, f.j. 27).
Derechos y bienes jurídicos “maximizables” de los pueblos indígenas cuyo cumplimiento deberá exigirse en la mayor medida posible
La interpretación de los derechos debe apuntar a su maximización en la medida que ello sea posible jurídicamente y fácticamente. En caso de colisión se deberá intentar armonizarlos. Esto no significa que hay licencia para violar estos bienes jurídicos de los pueblos indígenas.
La explotación de recursos naturales no los deroga automáticamente. Ellos siguen siendo exigibles y siguen vinculando al Estado y solo retrocederán si es que se demuestra que ello es condición ineludible para proteger bienes jurídicos de mayor relevancia y entidad constitucional. Entre estos derechos tenemos: 1) El derecho a decidir autónomamente y el principio de control indígenas de sus propias instituciones (6), (considerando 5to art. 7.1 del C169), 2) El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, (art. 7.1 del C169 ), 3) El derecho a la posesión y propiedad de sus territorios, (art. 13 y 14 del C169), 4) El derecho al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios que han utilizado tradicionalmente, (art. 15.1 de C169), 5) El derecho a no ser desplazados de sus territorios (art. 16 del C169) y El derecho al mejoramiento de las condiciones de vida, de salud y de bienestar (7.2 del C169). No son todos, pero creo que son los más importantes.
Factores a tener para ponderar en casos de colisión de derechos y principios de los pueblos indígenas y del Estado y de las empresas (7)
Como dijimos, en caso de conflicto entre derechos y principios se deberá intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando realmente esto no sea posible, se deberá de proteger a aquellos bienes jurídicos (derechos, y principios) de mayor importancia en el caso en concreto. Esta ponderación deberá de apoyarse en los siguientes criterios o factores.
1) Se deberá preferir la protección de aquellos derechos que tienen conexión directa con la dignidad, con el derecho a la vida y a la salud. Se deberá preferir por ejemplo el derecho a la salud que el derecho a la libertad de empresa.
2) Se deberá de proteger aquellos derechos cuyo grado de “reparabilidad” sea más difícil, compleja o imposible.
3) Se deberá preferir de aquellos derechos que no brindan otras alternativas. En el caso de la libertad empresarial, la empresa extractiva puede irse a explotar en otros sitios donde no se genere tanto daño en el caso que lo cause, en cambio los pueblos indígenas no puede ir a otro sitio porque solo tiene una sola tierra.
4) Se deberá de preferir la protección de los derechos que afecten en mayor extensión.
5) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación tenga una mayor durabilidad en el tiempo
6) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación que tenga más efectos colaterales
7) Se deberá de preferir la protección de los derechos cuya violación genere una mayor costo en la intervención.
Este conjunto de derechos y principios constituye en conjunto un test que podrían tener en cuenta los pueblos indígenas a la hora de dialogar con el Estado y las empresas privadas. El mismo tiene como base la idea de que los derechos no son negociables y deben ser cumplidos, pues constituyen criterios de validez material de las decisiones del Estado y de las propias empresas. Como señala Raquel Yrigoyen en lo procesal, los derechos a la consulta, a la participación y al consentimiento, obligan al Estado a no tomar decisiones que puedan afectar a los pueblos indígenas en lo sustantivo. Los estados quedan obligados a respetar un conjunto de derechos, algunos intangibles y otros, deberán ser armonizados y ponderados adecuadamente (8), pero bajo ninguna circunstancia deberán ser dejados de lado.
Notas:
(1) Sobre los derechos “intangibles” y maximizables, tomamos los conceptos de Raquel Yrigoyen Fajardo, sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación, en: Consulta previa. Experiencias y aprendizajes, Instituto Colombiano de Antropología e Historia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, Bogotá, 2009, pág. 101 y siguientes. Sin embargo, discrepamos con Yrigoyen cuando precisa que solo tres son los derechos intangibles derecho a la existencia, a la integridad física y cultural, y a las indemnizaciones.
(2) Constitución Política de 1993.
(3) Convenio 169 de la OIT.
(4) Corte IDH, Caso Saramaka vs. Suriname, interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
(5) Convención Americana de Derechos Humanos.
(6) Raquel Yrigoyen, op.cit. pág. 113.
(7) Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor, Palestra, Lima, 2007, págs. 441 y sgts.
(8) Raquel Yrigoyen, op.cit. pág. 102.
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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado el 29 de setiembre de 2011 en el Portal informativo Justicia Viva, Pu: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=657