Por Juan Carlos Ruiz Molleda
11 de marzo, 2011.- El pasado sabado 5 de marzo se publicó en el diario Correo de Huancayo, la Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR. En ella, por primera vez en nuestro país, un gobierno regional expresa la voluntad política de cumplir y hacer cumplir tres derechos de los pueblos indigenas reconocidos en el Convenio 169 de la OIT
: el derecho a la consulta previa (art. 6), el derecho a compartir beneficios que reporten la explotación de recursos naturales (art. 15) y el derecho a participar en la administración y conservación de los recursos naturales explotados (art. 15). Sobre estos puntos, la ordenanza dispone lo siguiente:
“Artículo tercero.- Establézcase que las empresas privadas y sus respectivas concesionarias, que pretendan establecer sus actividades de prospección, exploración y explotación de recursos naturales en el ambito de los pueblos indígenas y campesinos de la región Junín, cumplan con la consulta a los pueblos interesados conforme lo establece el Convenio 169 de la OIT suscrito por el Perú.
Artículo cuarto.- Establézcase que los empresarios que desarrollan sua actividades económicas en terrenos de las comunidades indígenas y campesinas, promuevan la sociedad con dichas organizaciones, como forma de participación en la administración y conservación de sus recursos y en los beneficios que reporten tales actividades; conforme lo establece el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT”.
Ciertamente, el Gobierno Regional no se opone a la inversión privada, todo lo contrario, la promueve, pero con la condición que esta respete el ordenamiento jurídico. En efecto, en el artículo primero se declara “de interés, utilidad pública y de necesidad regional la inversión privada, estableciendo compromisos para el desarrollo de sus actividades en la región Junín”.
Si bien la ordenanza regional no desarrolla ni reglamenta el derecho a la consulta previa, ella es importante pues por primera vez un gobierno de ambito regional en el Perú, expresa el compromiso y la voluntad política de cumplir con el Convenio 169 de la OIT. Ciertamente, esto no significa que antes el Gobierno Regional de Junín no estaba obligado a cumplir el Convenio 169 de la OIT. Lo interesante y lo destacable de esto es el mensaje politico que el gobierno regional envía no solo a las empresas privadas de su jurisdiccion si no a todo el país.
Este pronunciamiento se hace más evidente luego que el gobierno y su mayoría parlamentaria se han resistido por el lapso de cerca de un año a aprobar la ley de consulta a pesar que el pleno aprobó el proyecto de ley el 19 de mayo del año 2010 (1). Asimismo, resalta esta ordenanza al lado de un Ministerio de Energía y Minas que no consulta con los pueblos indigenas cada vez que adjudica lotes petroleros (2) o cada vez que entrega concesiones mineras a través de INGEMMET(3). El primero hace talleres informativos y pretende hacerlos pasar por consulta previa y, el segundo, no se ha enterado ni siquiera que existe un Convenio 169 a pesar de su rango constitucional. Ni qué decir del Ministerio de Agricultura, el cual entrega a empresas privadas, concesiones forestales en territorios indígenas a diestra y siniesta, sin el menor atisbo de consultar con pueblos indígenas(4).
Por otro lado, esta actitud del Gobierno Regional de Junín –cuya especialidad no es la protección de derechos de pueblos indígenas– contrasta con la resolución aclaratoria del Tribunal Constitucional (TC) recientemente expedida y recaída en el expediente Nº 06316-2008-PA/TC, donde este tribunal estableció, de forma arbitraria e inconstitucional, que la vigencia del Convenio 169 de la OIT no era desde el año 1995 como lo ordena el artículo 38 del mismo instrumento y la propia Constitución, o como lo reconoció el propio TC en anteriores fallos (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC), sino en junio del año 2010, fecha en que expidió la sentencia 00022-2009-PI/TC.
El derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las ganancias obtenidas que reporten la explotación y el uso de los recursos naturales
Pero, sin dudas, uno de los principales méritos de esta ordenanza, es llamar la atención sobre uno de los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT más importantes desde la perspectiva de los intereses de los pueblos indígenas en cuyos territorios las empresas extractivas realizan sus actividades. Se trata de un derecho que a pesar de su importancia, es minizado o invisibilizado en el debate, y que es necesario no solo levantar sino comenzar a litigarlo.
Este derecho está reconocido en la última parte del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que señala que los pueblos interesados“deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades”. En palabras de la OIT, los “pueblos indígenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospección o explotación de los recursos naturales de sus tierras. La distribución de los beneficios puede adoptar diferentes formas, como la celebración de acuerdos específicos con cada comunidad, la negociación de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados o la redistribución de impuestos y ingresos para su aplicación a los fines de desarrollo específicos de los pueblos indígenas”(5).
Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el famoso caso Saramaka ha señalado reglas que son plenamente vinculantes para el Estado peruano de conformidad con los pronunciamientos del TC (STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j. 36.). Según la Corte IDH,
“de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los [pueblos indígenas o tribales] respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo [indígena o] tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo [correspondiente] de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (…) que se lleve a cabo dentro del territorio [ancestral]. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo [correspondiente] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio [ancestral] a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo [respectivo] tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”(6).
Finalmente, la obligación de las empresas de compartir beneficios con los pueblos indígenas no solo es un pedido de la OIT o del sistema interamericano de derechos humanos, acusados algunas veces en el Perú de ser tontos útiles de sectores izquierdistas. Por el contrario, instituciones financieras internacionales serias como el Banco Mundial o el Banco Interamerciano de Desarrollo también han incorporado en sus políticas operativas la obligación de respetar este derecho(7).
No estamos en cero en el Perú, se han dado algunos primeros pasos importantes. El Decreto de Urgencia 028-2006, por ejemplo, estableció que el 5% del canon petrolero que reciben los gobiernos regionales y locales deberá invertirse a favor de las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las respectivas zonas de explotación de recursos naturales. Posteriormente, el Decreto de Urgencia 026-2010 determinó que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales destinaran el 10% y 5%, respectivamente, de los fondos que les son asignados por concepto de canon y sobrecanon petrolero. Empero falta implementar este derecho en materia de minería, por ejemplo.
A su vez, este derecho puede concretarse de varias formas, el Presidente regional de Junín, Vladimir Roy Cerrón señala, por ejemplo, que en su jurisdicción las comunidades participan en las empresas como accionistas menores, “lo cual ya viene sucediendo con dos unidades de Cemento Andino, que tienen como accionistas a comunidades de la zona, con menos del 1% de participación en la empresa”(8).
¿Cuál es el siguiente paso? La reglamentación de estos derechos (consulta previa, compartir beneficios, participar en la administración y conservación de los recursos naturales explotados) por el Gobierno Regional de Junín. Esto se puede hacer a pesar que no hay tenemos ley de consulta. En este sentido, vemos como el Ministerio de Energía y Minas(9) —por orden del Tribunal Constitucional (05427-2009-AC/TC, ver 2 punto de parte resolutiva(10))— viene elaborando un proyecto de Reglamento de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero energéticas.
Por todo ello, felicitamos al Gobierno Regional de Junín por esta resolución y respaldamos la decisión politica que la motivó. Finalmente, le tomamos la palabra a esta nueva administración, a afectos que implemente en forma efectiva el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, que exija que los pueblos indigenas participen en la administración y conservación de los recursos a efectos de que se comparta con los pueblos indígenas los beneficios. Todo parece indicar que que un gobierno regional reglamentará el derecho a la consulta antes que el Gobierno central y el Congreso.
Notas:
(1) Ver: Injustificada observación de la ley de consulta por el gobierno
(2) Ver: Ministerio de Energía reconoce que licita lotes petroleros sin consultar con las comunidades nativas
(4) Ver “La costosa defensa del territorio”, Diario El Comercio domingo 09/01/2011, página A26.
(5) Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT, Lima, 2009, pág. 108.
(6) Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 129.
(7) Banco Mundial, Política Operacional 4.10, párrs 18?19; BID, Política Operativa OP?765, pp. 5?6.
(8) Ver: http://gestion.pe/noticia/725427/junin-impone-condiciones-inversion-privada
(9) Ver:http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11112010-135820.pdf
(10) Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html
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Fuente: Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=493
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